Gümrük Mevzuatı Zaviyesinden “İştirak Kavramına” Bakış
I. Özet
İştirak, ortaklık, ortak olma, paydaşlık, bir işte yer alma, paydaşlık etme, bir işe, bir düşünceye katılma, katılım manalarını ihtiva eden ve Arapça “ŞRK” kökünden türeyen bir kelimedir. Bir suçun işlenmesine, ikinci bir kişinin katkı sağlaması, ikinci kişi açısından iştiraki oluşturur. Ceza hukukunda ve gümrük mevzuatında “İştirak” bir suçun işlenmesine birden fazla şahsın katılmasını ifade eder.
Makalemizde “İştirak Kavramının” Gümrük Mevzuatında ele alış biçimine ve genel hükümlere mugayir bazı uygulamalara getirilen eleştirilere değinilmeye çalışılacaktır. Eleştirilerin çıkış noktasını ise iştirakin koşulları oluşmadan ismi geçen her kişi ve/veya kurumu “iştirak” kavramının içinde mütalaa etmenin kavramın bizatihi kendisiyle çeliştiği hususu oluşturmaktadır.
II. Anahtar Kelimeler:
Gümrük mevzuatı, Gümrük Müşaviri (GM), Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri (YGM), İştirak, Kabahatler Kanunu, Müşterek Sorumluluk, Müteselsil Sorumluluk, İlliyet Bağı, İltisak,
III. İştirakin Koşulları:
Mevzuatımıza göre, suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. İştirak için her şeyden önce bir suça başkası veya başkaları ile birlikte bilerek, isteyerek, tasarlayarak ve taammüden müdahil olunması gerektiği açıktır. Türk Ceza Kanunu’nda iştirakin üç temel koşulla sıkı sıkıya bağlantılı olduğu görülmektedir (Bkz.Madde: 37ilâ 40.maddeler). Bunlar; “fail”, “azmettiren” ve “yardım eden” dir. İlgili maddelerin mefhumu muhalifinden çıkan hüküm muvacehesinde iştirakten bahsedebilmek için ya suçun faili; ya suça azmettiren ya da suça yardım eden olunmalıdır. Bu koşullardan en az birinin bulunmadığı olaylarda iştirakten de bahsedilemeyeceği sonucu çıkmaktadır.
İştirak için kasıt unsuru arandığına göre; kabahate iştirak için kabahatin kasten yani bilerek ve isteyerek işlenmesi gerekmekte olup, taksirle işlenen kabahatlerde iştirak hükümleri uygulanamayacağı sonucunu beraberinde getirir. İştirak hükümlerinin uygulanmasında 5327 sayılı Kanunun düzenlenmesine paralel olarak öncelikle kabahatin kasten işlenmiş olması, kabahatin işlenmesine birden çok failin katılımı, kabahatin en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması, fiile katılanların davranışlarının kabahatlerin gerçekleşmesine nedensel katkısının bulunması ve kabahate katılanların ortaklık iradesinin bulunması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanunundan (TCK) gümrük mevzuatına iktibas edilen “iştirak” kavramının bu bağlamda değerlendirilerek uygulamalara teşmil edilmesi, yaşanan ve/veya yaşanacak muhtemel mağduriyetleri önleyeceği değerlendirilmekle birlikte Kabahatler Kanunu’nun 14’üncü maddesi ve gerekçesi mucibince, kabahatlere iştiraki, TCK’daki gibi suça iştirakteki fail, azmettiren ve yardım eden şeklindeki üçlü ayrıma tabi tutulmadığı; dolayısıyla Gümrük Mevzuatında kabahate iştirakten söz edilebilmek için TCK’da sayılan üçlü ayrımın yerine işlenen fiilin kasten ve hukuka aykırı şekilde işlenip, işlenmediğine bakılması gerekecektir.
IV. Müşterek Sorumluluk, Müteselsil Sorumluluk ile İştirak Kavramı:
Birden fazla kişinin, bir borç veya zararın tümünün ödenmesi sorumluluğundan, kendi payları oranında sorumlu olmasına müştereken sorumluluk denilmektedir. Müteselsil sorumluluk ise, tüm sorumluların bir borç veya zarar karşısında sıralı olarak sorumlu olması anlamına gelir. Borcun veya zararın sorumlulardan biri tarafından ifa edilmesi, diğer sorumluların yükümlülüğünü de sona erdirmektedir.
İştirak kavramında ise suça iştirak eden her failin aynı oranda ve ayrı ayrı cezaya muhatap edilmesi söz konusudur.
Diğer bir tabirle, iştirak hükümlerinin uygulandığı durumlarda tüm iştirakçilere suçun karşılığı ceza ayrı ayrı tatbik edilmekte; müşterek sorumlulukta ceza miktarı ile sorumlunun hisse oranı arasında bağ kurulmakta ve borç taksimatı hisse oranına göre yapılmakta; müteselsil sorumluluk hükümlerinin uygulandığı durumlarda ise sorumluların her birine ayrı ayrı ceza tebliğ edilmekle birlikte; tebliğ edilen cezanın sorumlulardan biri tarafından ifa edilmesi halinde diğerlerinin üzerinden yükümlülüğün otomatikman kalktığı hukuk müessesesi olarak okumak yanlış olmayacaktır.
V. Gümrük Mevzuatında “İştirak Kavramı
”
İştirak kavramı, gümrük işlemleri esnasında mevzuata aykırı olarak bilerek ve/veya bilmeyerek yapılan hatalar, mevzuatın yanlış yorumlanması gibi olgular neticesinde ortaya çıkan suç veya kabahatin birden fazla kişiyi kapsayacak şekilde teşekkül ettiği durumlarda birinci kişiye (Suç failine) verilen cezanın diğer bağlantılı kişilere de aynı oranda ve ayrı ayrı uygulanması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Bilindiği üzere 11/4/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda düzenlenen bazı gümrük kabahatlerinin, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’na aktarılmasıyla birlikte 4458 Gümrük Kanunu’nun 231 ilâ 241.maddeleri arasındaki “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” ile “Usulsüzlüklere İlişkin Cezalar” niteliği itibariyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda yer alan kabahat tanımı münderecatında mütalaa edilmeye başlanmıştır.
Gümrük Kanunu’nda yükümlü kavramı geniş bir şekilde tanımlandığı, Kabahatler Kanunu’nun genel esaslarının gümrük kabahatleri bakımından da uygulanmaya başlandığı, hususları bir arada değerlendirildiğinde “sorumluluk” kavramının kapsamını genişlettiği bunun doğal sonucu olarak da aynı fiilden ötürü birden fazla kişi hakkında idari yaptırım kararları eskisiyle kıyaslanamayacak şekilde artarak uygulanmaya başlanmıştır. Diğer yönden kabahatin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda her olayın kendi içinde adaletli bir şekilde değerlendirilmeye tabi tutulduktan sonra yaptırım uygulanıp, uygulanmayacağı noktasında mevzuat, idareye takdir hakkı tanımıştır. Gümrük idaresi, takdir hakkını kullanırken olay bazında “iştirak” koşullarının oluşup oluşmadığına dair tespitleri yapmadan; olayın bütün taraflarını “iştirak” kefesinde değerlendirmesi taraflar açısından adilane sonuçlar doğurmayacağı izahtan varestedir. İştirak koşulları oluşmadan alınacak her bir kararın eksik olacağı; “Biz her halükârda tebliğ edelim; bizden günah girsin de suçsuzsa yargıda aklanır nasıl olsa…” bakış açısının doğru olmadığı mütalaa edilmektedir. Savımızı tahkim etmek adına Gümrük Müşavirliği ve Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği (YGM) sisteminden örnekler vermek isteriz:
a- Örnek (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği):
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirleri ve Antrepo İşleticileri uhdelerinde bulunan antrepolara gelen eşyanın kap (Dış ambalaj) ve tartılması gerekiyorsa miktar itibariyle belgelerinde yazan miktarlara uygun olup, olmadığı yönünden sorumludurlar. Örneğin 9102 tarife Pozisyonunda beyan edilen 10-Kap; 100-KG “Kol Saati” isimli eşyanın, antrepoya alındıktan sonra sayımı veya muayenesi esnasında 10-Kap olduğu tespit edilmekle birlikte kap içeriğinde tespit edilen beyan farklılıklarından (söz konusu farklılığın antrepoya alındıktan sonra meydana geldiği durumlar hariç olmak üzere) YGM veya Antrepo işleticisinin sorumlu tutulmasının hakkaniyetle bağdaşan bir tarafının olmadığı mütalaa edilmektedir. Zira gerek YGM’nin gerekse antrepo işleticisinin kap içeriğini sayma salahiyeti olmadığı gibi; antrepoya girişte tespit edilen 10-kap içinde ne kadar saat bulunduğunu tespit etme ve ona göre tutanak tutma sorumluluğu da bulunmamaktadır. Sorumluluğu ve bilgisi bulunmayan durum münasebetiyle bu kişilere “İştirak” kavramı gerekçe gösterilerek cezai işlem uygulanmasının hakkaniyete muvafık düşmediği muhakkaktır. Elbette verdiğimiz örnekte YGM ve Antrepo İşleticisinin cezalandırılması gereken durumlar da olabilir. Bu durumu belirleyecek olan yegâne işlem söz konusu eksikliğin eşyanın antrepoya alındıktan sonra meydana geldiğinin somut bir şekilde ortaya konulduğu tespit tutanağı olacaktır. Tespit Tutanağında kameralardan eşyanın çalındığı, orijinal kabın bozulduğu, antrepo mühürlerinin kırıldığı vb. gibi tespitlerin titizlikle yapılması neticesinde somut deliller ortaya konulabiliyorsa yani eşya muhteviyatındaki eksiklik antrepoya konulduktan sonra oluşmuşsa elbette YGM de antrepo işleticisi de “İştirak” ilişkisi içinde yaptırıma müstahak olacaklardır. (Ayrıntılı inceleme için Bkz.
https://www.igmd.org.tr/antrepo-rejimi-uygulamalarinda-kap-adedi-tamam-olmakla-birlikte-muhteviyat-farkliliklari-meselesi_haberi)
b- Örnek (Gümrük Müşavirliği):
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünce, Bölge Müdürlüklerine gönderilen 21.05.2020 tarihli 54492374 sayılı yazı mucibince yükümlüsünce beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen beyannameler ile ilgili işlem yapılması talimatlandırılarak, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunun bilindiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilinmesi gerektiği durumların tespiti neticesinde iştirakin varlığı ortaya konulduğundan hareketle gümrük müşavirleri için de ceza uygulaması yapılması yönünde işlem tesis edildiği bilinmektedir. Durum bu minval üzere olmakla birlikte kanaatimize göre öncelikle iştirakin varlığını, ön yargılardan ve genelleştirmelerden ayrıştırarak net bir şekilde ortaya konulduğunda, aynı suçun iştirak açısından farklı sonuçları doğuracağı müşahede edilecektir. Yükümlüsünce beyan edilen vergi ve belgelerle sistem tarafından hesaplanan vergiler ve istenen belgeler arasında farklılık bulunan ve bundan dolayı bir gelir eksikliği tespit edilen durumlarda (müşterek ve müteselsil sorumluluk hariç olmak üzere):
a- Belgelerin yanlış olduğu durumlarda gümrük müşavirinin söz konusu yanlışlıktan bilgisi yoksa; gümrük müşavirinin iştirakinden bahsedilemeyeceği için belgeleri temin edip, gümrük müşavirine sunan yükümlü firmanın cezalandırılması gerektiği,
b- Belgelerdeki bilgilerin beyannameye yanlış girildiği durumlarda yanlış veri girişi münasebetiyle gelir eksikliğine sebep olan gümrük müşaviri olduğundan bu defa yükümlü firmanın iştirakinden bahsedilemeyeceği için gümrük müşavirinin cezalandırılmasıyla kifayet edilmesi gerektiği,
c- Gelir eksikliğine neden olan bir belgenin yanlış tanzim edilerek gümrük müşavirine verilmesi ve gümrük müşavirinin de söz konusu belgeyi mevzuat değerlendirmesine tabi tutmadan beyanda kullanması durumunda hem yükümlünün hem de gümrük müşavirinin gelir eksikliği oluşmasında dahli olacağından iştirak sadedinde ayrı ayrı cezaya muhatap edilmesi gerektiği (İlave Gümrük vergisi Doğmaması için ilgili anlaşmalar mucibince sunulması gereken menşe ispat belgelerinin yanlış sunulması – Menşe Beyanı yerine; tedarikçi beyanının sunulması gibi),
Değerlendirilmektedir.
Son zamanlarda, ilave gümrük vergisi (İGV) ve Ek Mali Yükümlülüklerin (EMY) beyanları esnasında “Müşterek & Müteselsil Sorumluluk” ile “İştirak” kavramlarının birbirinin yerine geçecek şekilde kullanıldığı sıklıkla görülmektedir. Örneğin, Malezya menşeli bir eşya için menşe beyanı veya fatura beyanı sunulduğu ve doğrudan nakliyat kuralına uyulduğu takdirde ilave gümrük vergisi ödenmeyecektir. Doğrudan nakliyat kuralı ihlal edilerek aynı eşyanın A.TR Dolaşım Belgesi eşliğinde Avrupa Birliğinden ithalinde menşe beyanı veya fatura beyanı sunularak ilave gümrük vergisinin beyan edilmediği durumlarda ortaya çıkacak gelir eksikliğinin müsebbibi, iştirak açısından irdelenmeden hem ithalatçı firmaya hem de gümrük müşavirine (müşterek ve müteselsil sorumluluk hariç olmak üzere) yaptırım uygulanması adil olmayacağı kanısındayız. Zira, böyle bir durumda beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bilen veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gereken kişi Gümrük Müşavirinin bizatihi kendisidir. Bu bakımdan somut olayda ithalatçı firmanın gelir eksikliğine sebebiyet vermediği göz önünde bulundurulduğunda ortaya çıkacak cezanın da muhatabı olmaması gerektiği tasavvur edilmektedir. Bununla birlikte gelir eksikliğine ve gecikme zammı oranında faize ithalatçı firmanın; cezanın ise gümrük müşavirinin muhatap edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı düşünülmektedir.
VI. Sonuç ve Değerlendirme
“Müşterek Sorumluluk”, “Müteselsil Sorumluluk” ve “iştirak” kavramlarının zaman zaman birbirlerinin yerine kullanılması cezalandırma mantığını da içinden çıkılmaz bir hale dönüştürdüğü bilinmektedir. 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan idari para cezalarında belirtilen kabahatin işlenişine iştirak edenler adına ayrı ayrı idari para cezası düzenlenerek, bu idari yaptırım kararlarının ilgilisine tebliğ edilmesi gerektiği anlaşılır ve yasal bir durum olmakla birlikte; müşterek & müteselsil sorumluluğu bulunsa dahi “iştiraki” olmayan kişilerin de aynı kefeye konularak “iştirakçi” gibi cezalandırılması hakkaniyetle bağdaşmayacağı aşikardır.
Bu bakımdan gümrük idarelerinde çözüme kavuşturulmayan olayların Bölge Müdürlüklerine intikal ettirilmesi halinde, konuların örnek olay bazında ele alınıp, değerlendirileceğine dair Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün yazıları olmasına karşın, konunun çoğunlukla idarede çözüme kavuşturulamayıp yargıya taşınması bu meyandaki yapısal eksikliklerin olduğunu göstermesi bakımından ayrıca dikkate şayandır. Zira iştiraki oluşturan unsurların varlığı ortaya konulmadan uygulanacak yaptırımların telafisi güç; hatta çoğu zaman imkânsız sonuçlar doğuracağı bilindiğinden suça mesnet teşkil eden fiillerin her şeyden önce bizatihi idarenin kendisi tarafından titizlikle değerlendirilmeye tabi tutulması, somut tespitlerin ortaya konulması hem yaşanması muhtemel mağduriyetleri ciddi anlamda önleyeceği hem de konuyla ilgili yargıya yapılan müracaatların önemli bir kısmına set çekeceği tasavvur edilmektedir.
Haki Demirtaş
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri
Kaynakça:
1- Gümrük Kanunu-4458 (04.11.1999 t. 23866 s. R.G.)
2- Gümrük Yönetmeliği (07.10.2009 t. 27369 s. R.G.)
3- Kabahatler Kanunu- 5326 (31.03.2005 t. 25772 mük.s. R.G.)
4- Türk Ceza Kanunu- 5237 (12.10.2004 t. 25611 s. R.G.)
5- https://www.ktgegitim.com/makale/gumruk-musavirlerinin-korkulu-ruyasi-muteselsil-sorumluluk-7504
6- https://sozluk.gov.tr/
7- https://www.igmd.org.tr/antrepo-rejimi-uygulamalarinda-kap-adedi-tamam-olmakla-birlikte-muhteviyat-farkliliklari-meselesi_haberi
8- Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğü 21.05.2020 tarihli ve 54492374 sayılı yazısı.
